的十九大报告提出推进合宪性审查工作之后，学界和实界对我合宪性审查机制的运作和完善也提出了一系列的构想。不过，这些意见似乎都对法律违宪持有某种前见，以为单一的机关和齐整的机制能够适用于所有的法律违宪。其实，违宪也有不同的程度和类型，不同类型的违宪可能需要不同类型的合宪性控制机制。 本文即着眼于此，拟从具体的实例讨论法律违宪的基本类型，并在此基础上分析对不同类型的违宪是否需要在合宪性控制机制上预作处理，以期能促进我合宪性审查机制的有效运作。
二彰显于法条字面违宪 我的法律实践是否存在法律违反宪法的情形？如果只因我法律体制下没有机构可以审查法律的合宪性，进而以此为由进行纯粹的逻辑推演，对此问题就不可能有深入的讨论。更好的办法还是讨论一些具体的实例，并基于对个案的分析而展开讨论。 一住宅还是建筑物 土地管理法45条的合宪性 1986年土地管理法45条规定农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。这里的问题是，本条有关限期拆除住宅或者房屋的规定，是否符合家保护土地资源的宪法宗旨？先看这个案例1990年元旦，原告黎德胜与广省番禹县太村经济合作社签订了一份土地出租合同书，约定太村将一块土地出租给原告长期使用，原告可以在土地上种植，建造厂房和住宅，但建厂房和住宅须经土地管理部门批准。原告未经批准就开始建造住宅及其他建筑物，建成两幢住宅楼及厨房凉亭车房门卫房泳池篮球场人造假山草坪通道等，总计非法占地5000方米。1991年3月，番禹县土地管理局依据土地管理法45条作出行政处罚，责令原告退还非法占用的土地，没收原告建造的所有建筑物。原告遂向法起诉。 在本案，原告除了建造住宅外，还修建了其他建筑物和设施，例如篮球场游泳池假山等。这里需要注意的是，土地管理法44条授权主管部门拆除乡村企业非法建造的建筑物和其他设施，而第 45 条授权主管部门拆除农村居民非法建造的住宅和房屋。从体系解释的角度看，土地管理法45条既然只提及住宅和房屋，则就不包括建筑物和其他设施，否则立法者就应当选择不同的术语。不过，这里如果严守土地管理法45条的文义，则篮球场游泳池等建筑物因不属于住宅和房屋，所以就不应在拆除的范围之内，但这岂能符合家保护土地的宪法意旨？土地是重要的自然资源，宪法9条明定家保障自然资源的合理利用，第 10 条又规定一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。这两条总纲规范宣示了家保护土地等自然资源的基本政策。在宪法理论上，宪法总纲所宣示的基本政策有赖于立法实施，虽然立法机关对此享有较大的裁量空间，但土地管理法45条将拆除的对象只限于住宅和房屋，8如果这是立法者有意为之，则已突破立法裁量的应有范围；如果这是立法者的无心之失，它也无法逃避违宪的质疑。道理很简单，占用土地建造住宅或者房屋，或者占用土地修建篮球场游泳池等建筑物，都构成对土地资源的破坏，后者的破坏程度和范围还可能超过前者。但从法条的字面上看，土地管理法45条只禁止前者，而没有禁止后者，难谓符合宪法9条和第 10 条的宗旨，存在违宪疑虑。 二彰显于法条表面的字面违宪 这个违宪疑虑的实例似乎可以说明，违宪有着不同的类型。这个法条对宪法的违反，并不在于它违反了上位法，或者存在越权立法等情形，而在于立法的不适当，即对土地资源保护不足，无法达到宪法的要求。除此之外，它的不适当还直接体现在法条的字面之上。虽然本文在讨论时引述了具体案例，但对土地管理法45条的宪法缺陷，人们无需诉诸本案事实当事人既修建住宅也修建篮球场等建筑物就能识别并作出判断。这是因为，非法占用土地的方式多种多样，修建住宅只是其的一种，土地管理法只禁止修建住宅，显然无法达到保护土地的目的，这是人们根据通常社会经验都能认识到的现象，无需通过具体的个案彰显。 在宪法理论上，人们把这种体现在法条的字面之上，而无需通过具体个案即可认定的违宪，称为法律的字面违宪unconstitutional on its face。字面违宪是违宪的一种主要类型，凡有合宪性审查体制的家，均有字面违宪的判决存在。例如在法的事先审查机制之下，总统总理两议长或者60名议员可在法律颁布前向宪法委员会提出违宪审查申请。法律既未颁布实施，自然不存在具体个案，此时如果判断法律违宪，则显属字面违宪。在德的抽象审查模式下，联邦政府州政府以及至少三分之一的联邦议议员可对已公布的法律提请联邦宪法法审查，而不论该项立法的实施是否已经生后果。这也是对字面违宪的判断。即便在美附带审查模式之下，虽然违宪审查以具体个案作为启动前提，但很多时候法并不审查个案事实，而只是审查法律是否在字面上有违于宪法。例如著名的United States v. Lopez案所涉及的校区禁枪法禁止任何人在校园及其边1000英尺的范围内故意持有枪支，一名学生因将枪支带进校园而受到指控，他起诉称这项法律超越了会管制州际贸易的权限范围。美最高法在审查时几乎完全针对的是本项立法的文本，它称这项法律在字词上by its terms与‘贸易’或者其他任何类别的经济活动没有丝毫关系。此项立法进而被宣告违宪，这是典型的字面违宪。按照美学者的统计，在美最高法的违宪判决，有相当部分都是这种宣告法律字面违宪的判决。 三隐藏于事实适用违宪 我宪法理论在很多时候也都是在字面违宪的层面上讨论法律的合宪性问题，例如学者对刑法上扰乱家机关秩序罪与终身监禁刑的宪法分析；对家赔偿法上死亡赔偿金条款的合宪性分析；对婚姻法45条男子离婚禁止期条款的讨论，等等，它们均不涉及某一法条在具体个案的适用，因此都属于对字面违宪的讨论。但字面违宪并非违宪的唯一类型，实践尚有适用违宪的存在。 适用违宪与字面违宪恰恰相对，它指的是在通常情形下属于合宪的法条，却在适用于特殊个案时不能获得合宪的结果。它不同于字面违宪的地方，就在于对这种违宪的判定必须深入分析个案事实，它无法经由只在字面上审查法条是否与宪法相符完成。 一汪某诉沈某婚姻无效案 婚姻法重婚无效条款的合宪性 宋某与汪某于20世纪50年代结婚，后因感情不和，经亲友调解于1967年私下解除婚姻关系。1974年宋某又与沈某结婚，两人后于2004年到民政部门补办了结婚证。宋某于2014年1月去世，当月汪某即向法起诉，请求判决宋某与沈某的婚姻无效。汪某诉称，其与宋某于1967年开始分居生活，经亲友协调的私下离婚不能作数。沈某则辩称，自己与宋某一起生活了40年，且已到民政部门补办结婚证，自己与宋某的婚姻应为有效。法审理认为，汪某与宋某于上世纪50年代结婚，双方形成了婚姻关系，虽经他人调解分居，但未经法律规定的民政部门或法解除婚姻关系，因此其婚姻关系一直存在。在此种情形下，宋某与沈某虽以夫妻名义长期同生活，且后又补办了结婚登记手续，但仍构成重婚，遂判决其婚姻无效。 按照婚姻法10条的规定，重婚无效。这里无效的当然是后婚，而非前婚。从理论上说，重婚无效条款是一夫一妻制原则的体现，这是各通行的婚姻原则，它也是婚姻制度的内在要素。所谓内在，是指一夫一妻是婚姻的必然属性，婚姻自由是一夫一妻制原则之下的自由。重婚无效条款正是为了维护一夫一妻原则，因此它并没有干涉公民的婚姻自由，与宪法并无抵触。不过，本案的重婚颇为特殊，重婚无效条款在适用于本案时似乎构成对公民婚姻自由的过度干涉。本案的重婚，其特点有二一是沈某对这个后婚属于善意，她与宋某的后婚也补办了结婚证，沈某对此有着正当的信赖；二是沈某与宋某的后婚竟然持续了40年之久，直至宋某去世。在宪法上，婚姻并不只是一纸结婚证书，当事人稳定持久的同生活也是应受保护的价值。如果不论重婚者是否为善意，也不论后婚当事人同生活的长久，而可以在后婚关系持续的任何时间宣告后婚无效，恐不符合宪法保护同生活持久稳定的意旨，对后婚当事人也过于苛刻，构成对公民婚姻自由的过度干涉。 二深藏于个案事实之下的适用违宪 可以看出，这个案件所涉及的法条在通常情形下均符合宪法，但它却在适用于特殊个案时不能达到合宪的结果。易言之，这种违宪不是体现在法条的字面，而是深藏于法条的具体适用当；如果不检视个案的特殊事实，人们实难发现和确认这种违宪的存在，理论上因此将其称为适用违宪unconstitutional asapplied。我学者在这个层面上对违宪问题的讨论，例如按照刑法12条第2款的规定，本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。本条涉及刑法的安定性和司法资源的优化利用，在抽象层面上很难说它存在违宪嫌疑。不过，正如学者所论证的那样，这个条款在适用于特殊个案时却可能构成对公民人身自由的不当限制。还比如刑事诉讼法193条第1款规定亲属证人有免于强制出庭的权利，这个条款涉及婚姻家庭利益与被告人获得辩护利益的衡，在抽象层面难谓违反宪法。不过，在当事人的婚姻家庭利益非常淡漠的具体情境下，如果依然令其可以免于出庭，且其又作出对被告人不利的证言，则将有损于被告人获得辩护权的宪法保护。虽然有关学者在讨论并未明确提及适用违宪的概念，但这两个案件都属于法律的适用违宪之例。 或许有人会质疑，认为这种所谓的适用违宪都发生在少数，甚至极个别的特殊案件，具有法律漏洞的属性，对此是否有必要套上违宪的大帽子？这里从两个方面讨论一下适用违宪概念的必要性。其一，从法律漏洞理论上说，法律漏洞的填补已经属于造法行为，既属造法，又岂能脱出宪法的拘束之外？因此，法学方法论的论著有的已明示宪法之于漏洞填补的功能；有的尽管没有明示，但也承认宪法在这个过程的作用，强调法官造法应尊重法秩序的一般原则，尤其是宪法规定。这已经为适用违宪的概念埋下了伏笔。其二，适用违宪的概念更源自宪法的基本功能。从理论上说，立法者在事实上不可能为每一个具体的利益状态制定一条特别的法律规范，比如说立法者不可能专为有着长期同生活的善意重婚规定一条重婚禁止的例外。如果立法者这样做，不仅法条的数量将扩大到无法统计的程度，而且这样冗长笨拙的法条也难以司法适用。法律总是一般化的表达，但这种一般化的法律在遇到特殊的个案时，就会生个案裁判不公的问题。这种个案尽管稀少，但并不能因其稀少就降低对它的保护。 宪法既以保护公民基本权利为己任，则这种保护就不应以多寡为前提宪法不允许法律在普遍的范围内过度干涉公民的基本权利，宪法同样不会听任个别公民的正当利益被法律排除于保护之外。立法者由于各种原因可能会忽略对少数或者个别情形的保护，但宪法却不能放任立法者对少数人权益的漠视。保护少数，正是宪法的基本功能！因此，并不是只有达到大规模普遍的程度才叫违宪，如果法律在特定个案构成对当事人基本权利的侵害，这也属于违宪，也即适用违宪。 四立法事实的多寡 字面违宪和适用违宪的区分 一区分的实例 土地管理法45条与婚姻法7条 字面违宪与适用违宪是违宪的两种基本类型，然而这两种类型的区分标准何在？域外学者之间对此众说纷纭，例如有的学者根本否认适用违宪的存在，而认为一切违宪都是字面违宪；有的学者则主张字面违宪不过是适用违宪的副品。多数学者虽承认字面违宪与适用违宪的区分，但对区分的标准则争议颇大，没有定论。这里没有必要复述域外学者对此的讨论。从宏观角度看，对此问题的讨论宜从立法的一般原理说起。众所知，法律的适用包括认定事实和确定法律后果两个阶段，实际上法律的制定也存在同样的两个阶段，只不过其方向恰恰相反。如果把法律的适用称作是涵摄，那么法律的制定就是所谓的逆转的涵摄。立法无非是立法者对某种生活事实确定法效果的过程，只不过立法者需要在普遍性事实的基础上确立法效果，而法律的适用只是对个案事实确定法律后果。为了便于讨论，这里暂且不谈立法者对法效果的确定，而只讨论一下立法者对事实的认定。 立法过程的事实，理论上称为立法事实，它对法律的合宪性具有十分重要的意义。因为如果立法者在立法事实认定方面出现误判，其立法缺乏事实上的支持，例如立法者为加强治安而将厨刀纳入管制刀具的范畴，或者为改善空气而规定机动车单双号限行，则此类立法就可能构成违宪，既有可能是字面违宪，也有可能是适用违宪。 那么，在立法事实的层面如何区分字面违宪与适用违宪？这个问题如果换个角度似乎更方便讨论些在何种情形下判定有关立法构成适用违宪为宜，或者判定为字面违宪为当？这里先以1986年土地管理法45条的例子，分析它为何不构成适用违宪，而构成字面违宪。本文前已说明，如果严格依循第45条的文义，则本条只能适用于非法修建的住宅和房屋，而不能适用于其他建筑物，因此不符合宪法保护土地资源的意旨。这里需要说明的是，对字面违宪的理解不能望文生义。 所谓字面，只不过是表明这种违宪十分明显而已，并不意味着它只需要审查法条的字面。由于字面违宪可因立法者对立法事实的误判而生，则这种类型的违宪判断当然也需要考察法条的实际适用，因为只有这样才能判断立法者是否存在对立法事实的严重误判。从事实角度而言，非法占用土地的方式多种多样，很多占用方式在破坏程度上都要比修建住宅严重，例如一个篮球场的占地面积往往要多于修建住宅的占地面积。这是人们依据日常经验就能作出的判断，无需精细的实际调查资料。换言之，土地管理法45条虽然禁止非法占用土地修建住宅，但修建住宅在事实层面只是非法占用土地的一种方式，还有更多的非法占用土地的方式它都没有涉及，挂一漏万。也就是说，这个条款并不是在某种例外的情形下，而是在普遍的情形下都不能达到有效保护土地资源的宪法意旨。因此它属于字面违宪，而非适用违宪。 至于婚姻法10条的重婚无效条款，由于重婚无效本是一夫一妻原则的体现，而一夫一妻原则也是婚姻的内在要求，因此很难说重婚无效条款在普遍意义上违反宪法。这里另举一个例子说明适用违宪与字面违宪的区分。我婚姻法7条禁止三代以内的旁系亲属结婚，实践曾发生表兄妹为结婚而接受绝育手术，但依然被拒绝结婚登记的案例。有学者认为，本案当事人为结婚已做绝育手术，不存在生育缺陷子女的问题。禁婚条款所要防范的对象既已消除，当事人的结合也不损害社会公利益和他人的权益，表亲也有民间俗上的支持，此时仍予禁婚就属于无的放矢，构成违宪。这实际上是在指责立法者并没有考虑当事人不生育的情况，对立法事实存在误判，存在违宪疑虑。当然，人们对这个条款是否构成违宪可能会有不同看法，本文想借用这个例子表明，即便认为这个条款违宪，那么它是构成字面违宪，还是适用违宪呢？ 从法条看，婚姻法7条对三代以内的旁系血亲设置了禁婚的法律后果。对其合宪性的讨论，需要分析立法者对立法事实的判定是否合理适当。立法资料表明，这个条款的目的在于确保所生育子女的健康。从普遍意义上说，此禁婚手段与立法目的之间有着相当多的事实支持一是就婚姻与生育的关系而言，结婚后不生育子女的夫妻要比结婚后生育子女的夫妻少得多。对此人们只需要以通常的社会经验就能认识，而不需要罗列有关的数据予以证明。二是就亲结婚与缺陷子女出生的关系而言，这两者间的关联度虽不是绝对确定，但实不容否认。它也有比较法上的依据，例如不少家都禁止四亲等以内的旁系血亲结婚，这正相当于我禁止三代以内旁系血亲结婚。总之，既然绝大多数人在结婚后都会选择生育，而亲结婚又多有缺陷子女的出生，则立法者禁止亲结婚的判断并非没有相应的事实依据，因此很难说这个条款构成普遍意义上的字面违宪。它只是在适用于表兄妹绝育申请结婚案这个特殊个案时构成适用违宪。 二立法事实的多寡 这两个例子可以说明，字面违宪与适用违宪的区分，其标准似乎就在于立法事实的普遍与个别之分。具体说，如果一项法律没有普遍性立法事实的支持，那么它会在适用于这些普遍性的事实时都构成违宪，此即字面违宪；反过说，一项法律虽然有普遍性立法事实的支持，但如果它没有顾及个别性的立法事实，那么它就可能在适用于这个个别事实时构成违宪，此即适用违宪。因此，在合宪性审查的过程，审查机关不仅要判断一项立法是否有着充足立法事实的支持，而且还需要进一步审查这种立法事实的普遍性与个别性。审查者不能仅因某项立法未能顾及个别性的立法事实，就认定立法构成普遍意义上的字面违宪例如人们显然不能以婚姻法禁婚条款未能顾及当事人不生育的事实，或者以重婚禁止条款未能顾及后婚者长期同生活的事实，就认定这两个条款在普遍意义上不符合宪法。 这就是说，审查者在判断立法事实时，既需要评估某种立法事实的存在与否，也要推算它的常见与否。合宪性审查过程充斥着这种评估和推算。这种评估和推算在通常情形只需要诉诸判断者的社会经验，不过在不少时候也需要求助于自然科学或者社会科学上的统计数据等资料。 既然字面违宪与适用违宪的区分取决于立法事实的普遍与个别，而 普遍与个别并不是一个可以严格界定的事物，因此，字面违宪与适用违宪有时就很难区分清楚。或许只能说，当法律在大多数情形下的适用都不符合宪法时，就构成字面违宪；如果法律只是在少数情形的适用不符合宪法，则构成适用违宪。美最高法在1987在曾提出过一个判断标准，它主张只有当法律在所有情形下的适用均不符合宪法时，法才能作出字面违宪的判断。45但这个标准过于严苛而不实用，遭到了很多学者的反对，美最高法在后续的案件也没有严守这个标准。例如在1992年的一个案件，它宣称如果在相当多量的案件in a large fraction of the cases，某项立法构成对宪法权利的实质限制，则法会判定其构成字面违宪。什么叫相当多量？这是一个无法精确判断的问题，此正表明字面违宪与适用违宪的区分之难。 从类型学的观点看，字面违宪与适用违宪更像是两个理想类型，实践发生的违宪之例，有的更靠字面违宪，有的更靠适用违宪，但也不排除有的情形正处于两者之间的模糊地带，很难说它更靠哪种违宪类型。例如1990年著作权法32条规定作品刊登后，除著作权人声明不得转载摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。在张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案，被告将原告的两篇长篇说全文上网，原告起诉对方侵权。在本案，原告的作品属于长篇说，本可以单独出版发行，作者可以因此获得版税而实现其著作财权，但著作权法上的法定许可制度授权被告可以将其作品全文转载，这将严重影响到著作的出版发行，大大稀释其著作财权的价值，因此很难说符合宪法保护公民财权的宗旨。换言之，著作权法32条没有区分适于转载和不适于转载的作品，致使其在具体适用于这些不适于转载的作品时不能获得合宪的结果。从实上说，不适于转载的作品恐怕也不局限于长篇说一种，其数量更不在少数。这个实例恐怕正处于字面违宪与适用违宪间的模糊地带，很难说它是更加靠适用违宪的一极还是字面违宪的一端。 五不同主体操作合宪性解释的功能分配 从理论上说，宪法的最高法律效力意味着和宪法相抵触的法律，部分抵触者，部分无效，全部抵触者，全部无效。不过从各实上说，合宪性审查机关对违宪立法未必一定要作出无效宣告。出于对法安定性的考虑以及对立法机关的尊重，各都发展出了一些避免宣告立法无效的机制。例如在德，联邦宪法法对违宪立法既可以宣告无效，也可以选择其他处理方式，例如宣告立法与宪法不一致作出警告决定以及进行合宪性解释，学理上甚至都有人认为宪法法对违宪立法享有确定法律后果的自由。在美，按照美最高法在1926年总结的司法原则，当对会立法的效力存在疑问，甚至还存在合宪性上的严重疑虑时，法将首先考虑是否可以通过适当的法律解释而回避作出宪法判断。这就是回避宪法判断原则，它与德法上的合宪性解释方法十分类似。考虑到域外普遍存在通过合宪性解释或者类似方法回避作出违宪判断的实践，而合宪性解释也是我学界高度关注的话题，因此这里拟重点讨论一下字面违宪与适用违宪的区分对合宪性解释所具有的意义。 一合宪性审查机关进行合宪性解释的界限 从理论上说，合宪性审查机关无论对字面违宪还是适用违宪均可进行合宪性解释，不过从功能适当分配的角度看，合宪性审查机关的合宪性解释不宜扩及法律的适用违宪。这是因为，无论我设置何种类型的合宪性审查机关，它都属于集式的审查模式，不宜处理适用违宪问题。因为适用违宪在概念上指的就是有关法条在通常情形下都符合宪法，而仅仅在适用于特殊个案时不能达到宪法的要求。这决定了它有很大的不确定性。这种不确定性表现在，只有当有关法条适用于特殊个案时，人们才能发现它在宪法上的缺陷。而特殊个案的发生高度不确定，人们无法在事先预测它的发生或者不发生。这导致集式的审查模式对适用违宪几乎无能为力一是即便审查机关在某个已发生的特殊个案通过合宪性解释而解决了法律的适用违宪，但它却无法预防新的特殊个案在将的发生，这种新的特殊个案依然会催生新的适用违宪。二是对特殊个案的适用违宪如果都要按照立法法规定的程序，由法提交有关审查机关审查，再由法根据审查结果处理个案纠纷，这样的审查不仅费时耗力，而且对个案的处理过于迟钝而显得不切实际。更重要的是，因为此种适用违宪多发生于特殊个案，此时如果径直采取集式的审查模式，表面上看它是在处理违宪问题，而实际上却会发生改变个案裁判结果的后果；合宪性审查机关此时将俨然成为终审法之上的终审法，从而发生破坏现有审级制度的后果，这不能不说是对合宪性解释的滥用。 总之，对于这种既无法预期又不多见的适用违宪，采取集式的审查模式成本很高而获益甚少，且有破坏审级制度之嫌，得不偿失。 实际上，既然适用违宪只是发生在特殊个案的情形下，则它由法律适用机关法加以补救就是最为经济的选择。当然这里也要对合宪性控制的概念进行重新认识。从理论上说，宪法对立法的控制并非以合宪性审查之正式制度的存在为绝对前提，合宪性控制的方式也并非只有合宪性审查这一种。在法律的适用过程，如果法能依照宪法的意旨，将多义的法律内容朝符合宪法的方向予以解释，或者将有漏洞的法律朝符合宪法的方向进行补充，这种合宪性解释的过程也属于广义上的合宪性控制。实际上，我各级法已经在普遍地运用这种方法处理法律的适用违宪之例。例如当立法存在漏洞，而径直适用可能导致立法适用违宪的情形下，法会转换法条的文义避开适用违宪的结果；当对法条的通常解释存在适用违宪的可能时，法也会选择虽不通常但符合宪法的解释。我法对合宪性解释的普遍实践，也丰富了合宪性控制的理论和实践。 现在要做的就是要在制度层面承认法进行合宪性解释的地位，使法的合宪性解释取得相应的规范依据，使其行乎其所当行。因此，即便将建立集式的合宪性审查机制，仍应对法的合宪性解释留有余地，因为它才更适宜于去处理适用违宪的问题。 二普通法进行合宪性解释的界限 从另一个方面说，在制度层面确认法合宪性解释的规范地位后，法的合宪性解释也应当止乎其所当止，须注意与合宪性审查机关的分工。从原则上说，法的合宪性解释应当局限于法律的适用违宪，而不应扩展于法律的字面违宪。这首先是因为，在我宪法体制下，法判决的效力只有个案效力，不能及于其他案件，法对字面违宪采取合宪性解释并不适当。例如对1986年土地管理法45条上的缺陷而言，法在前述黎德胜案对法条上的住宅概念进行了扩张，将其扩大到其他建筑物和设施，这是典型的合宪性解释。这的确在本案当弥补了立法的缺漏，但问题在于法的这种弥补只有个案效力，不能及于本案之外的其他情形立法上的这个缺陷在适用于其他案件时照样存在，而其他法未必会进行类似的补救。就这样，一边是普遍存在的缺陷，另一边是只具有个案效力的补救，缺陷的程度和补救的效力颇不对等，不能起到有效的控制和补救作用。 当然，补救力度并不是观察这个问题的唯一视角。 在某种意义上，补救力度的不足即便在现有审判体制下也能得到有效解决。例如在目前的案例指导制度下，如果某个法对字面违宪进行的合宪性解释为最高人民法选而成为指导性案例，那么它将对于所有法生事实上的拘束力，这似乎能够克服补救力度不足的问题。 不过，字面违宪的要害就在于它是一个普遍性的立法缺陷问题，由司法机关通过合宪性解释的方法予以补救，似乎有侵夺和干扰合宪性审查机关正常职能的嫌疑。例如对于我刑法有关聚众淫乱罪的规范，有学者曾论证应当通过合宪性解释的方式，将其限定于公开实施的聚众淫乱，而将秘密实施的聚众淫乱排除在犯罪之外。这种合宪性解释方案在方法论层面没有问题，由合宪性审查机关操作也没有问题，但法却不适宜进行这样的合宪性解释。姑且不论这个方案等于说是给聚众淫乱罪增加了一个公开实施的构成要件，此与我法的实践有所不同，即便单从立法事实的多寡看，公开的聚众淫乱要大大少于秘密的聚众淫乱。在这种情形之下，如果只将公开的聚众淫乱作为犯罪处理，就等于说改变了我法的审判实践。这种改变的范围和程度如此之大，不宜由司法机关达成。还比如说，有学者主张应对诽谤罪进行合宪性解释而严格其构成要件，将能证明言论为真实，或者将行为人有相当理由确认言论内容为真实的行为排除在诽谤罪的构成要件之外。这也属于对普遍性立法问题的补救，其责任之重，也非我普通法在个案裁判所能承受。 总之，考虑到与合宪性审查机关在功能上的分配，普通法的合宪性解释应当限于拾遗补阙，将它限制在适用违宪的范围之内，实有必要。 当然，字面违宪与适用违宪的界限并非清晰明确，因此，合宪性审查机关与法在合宪性解释方面的功能分配虽易于在理论上说明，但在实际操作上仍有相当的余地。尤其是在对法律的合宪性审查体制尚未正式建立的情形下，从权利有效保障的角度看，对于那种存在于字面违宪与适用违宪模糊地带的立法，由法通过合宪性解释的方式补救，似也是值得考虑的选项。例如前述著作权法33条本处于字面违宪与适用违宪的模糊地带，但北京市海淀区法在裁判使用合宪性解释方法，将作品区分为适于转载的作品与不适于转载的作品，认为并非所有在报纸杂志上发表过的作品都适合于报刊转载，那些篇幅较长能够独立成书的说不应当包括在法律允许的范围之内，否则不利于对著作权的保护，从而补救了法律的这个缺陷。本案裁判刊载于最高人民法公报，这使得其对各级法均具有事实上的拘束力，更有其普遍效果。尤其是2001年和2010年著作权法的修改均未触及该法32条的法定许可制度，似可由此推论立法者也认为这个问题的波及面不广，尚未达到修法的程度。从这个角度说，由法采用合宪性解释方法补救也正当其宜。 结语 类型化在法律分析上具有十分重要的意义。美法学家格雷曾经说过谁能够对法律进行妥当的分类，谁就能获得关于法律的妥当知识。本文即尝试从我立法上的实例出发，对违宪概念进行初步的类型化分析，讨论了字面违宪与适用违宪的概念及其区分。这种区分对我法律实践而言具有重要的实践意义。立法法99条设定了对行政法规地方性法规自治条例和单行条例的违宪审查机制。这种集式的审查程序所针对的，应当主要是相关法规或者条例的字面违宪，而不宜及于适用违宪，后者由法通过合宪性解释的方法处理更加适宜。即便未设立对法律的合宪性审查程序，这种程序所针对的，也应主要是法律的字面违宪，法律的适用违宪仍宜于由法以合宪性解释方法补救。这是本文的基本结论。 当然，字面违宪与适用违宪并不仅仅是一个概念上的区分问题，它还关乎合宪性审查体制的有效运作。合宪性审查的创立当然是一个形而上的政治决策，但它的有效运作也需要处理违宪类型与判断方法等形而下的技术问题。例如本文虽然将字面违宪与适用违宪当作违宪的两种基本类型，但从合宪性审查主体的角度看，也可以将它们视为合宪性判断的两种基本方法。由于两者在违宪程度上存在轻重缓急之分，所以适用违宪的判断也是回避作出字面违宪判断的重要技术，而为合宪性审查机关所频繁使用。基于司法自制以及尊重立法的观念，美最高法倾向于多运用适用违宪的判断，而对字面违宪的判断则持有谨慎的态度。我采取集式的合宪性审查机制，合宪性审查机关是否也可以在字面违宪与适用违宪的判断之间进行选择？即便可以选择，是否也应有某种程序上的控制以及边界？本文虽然论证了法的合宪性解释应当局限于适用违宪，但从理论上说，未必所有的适用违宪均适宜通过合宪性解释的方法补救。究竟哪种情形下的适用违宪不宜适用合宪性解释，还需要在理论上继续探讨。总之，我合宪性审查机制的建立与运行，都需要宪法学对相应的技术性问题预先做理论上的准备，这样既能深化对违宪问题的讨论，也能推动合宪性审查的进展。
